L’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés (la Charte)1 garantit à tous la même protection et le même bénéfice de la loi. Il prévoit ce qui suit :
15. (1) La loi ne fait acception de personne et s’applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques.
(2) Le paragraphe (1) n’a pas pour effet d’interdire les lois, programmes ou activités destinés à améliorer la situation d’individus ou de groupes défavorisés, notamment du fait de leur race, de leur origine nationale ou ethnique, de leur couleur, de leur religion, de leur sexe, de leur âge ou de leurs déficiences mentales ou physiques.
Plusieurs groupes cherchant à promouvoir leurs droits au sein de la société canadienne se sont appuyés sur les dispositions relatives à l’égalité prévues au paragraphe 15(1) de la Charte2, mais la formulation de la Cour suprême du Canada du critère de l’article 15 – le cadre analytique dont se servent les tribunaux pour évaluer les demandes fondées sur l’article 15 – a été abondamment revue depuis le premier arrêt de la Cour rendu sur la question en 1989. Le présent document portera sur le critère actuel de l’article 15, énoncé par la Cour en 2008 dans son arrêt sur une question de droits de pêche, l’affaire R. c. Kapp3. Pour comprendre la formulation actuelle du critère, il convient d’examiner la pensée antérieure de la Cour, surtout en ce qui concerne les arrêts fondés sur l’article 15 Andrews c. Law Society of British Columbia [arrêt Andrews]4 et Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration) [arrêt Law]5.
Dans l’arrêt Kapp, et dans d’autres affaires subséquentes, la Cour suprême a relevé certaines faiblesses du critère de l’article 15 établi précédemment dans l’arrêt Law et a prôné le retour aux principes initiaux énoncés dans l’arrêt Andrews. Ce document examine les principes initialement établis par la Cour suprême dans ces arrêts, puis aborde le critère actuel de l’article 15 énoncé dans l’arrêt Kapp et dans des décisions subséquentes fondées sur cet article.
La Charte a été adoptée en 1982, mais l’article 15 n’est entré en vigueur qu’en 1985. Le décalage visait à permettre au Parlement et aux gouvernements provinciaux et territoriaux de rendre leur législation conforme aux dispositions de la Charte relatives à l’égalité6. La Cour suprême a rendu sa première décision fondée sur l’article 15 en 1989, à savoir l’arrêt Andrews. Dix ans plus tard, dans l’arrêt Law c. Canada, elle créait un cadre analytique à plusieurs étapes visant à officialiser le critère de l’article 15. Le critère de l’arrêt Law a suscité de nombreuses critiques de la part des juristes au cours de la décennie où il a été appliqué. Dans l’arrêt Kapp rendu en 2008, la Cour a réexaminé ce critère et changé sa conception, laissant de côté la structure rigide du critère.
Dans l’affaire Andrews, la Cour suprême a entendu la demande d’un avocat britannique qui voulait pratiquer le droit en Colombie-Britannique, mais qui se voyait refuser ce droit parce qu’il n’était pas citoyen canadien. La Cour devait relever le double défi de définir les droits prévus au paragraphe 15(1), notamment la teneur du droit à l’égalité, et d’orienter les tribunaux sur la manière de reconnaître une forme de discrimination. L’arrêt est connu en raison du rejet par la Cour du principe de l’« égalité formelle » au profit de celui qui sera désigné par le terme « égalité réelle ».
Les principes divergents de l’égalité formelle et de l’égalité réelle ont servi, à diverses reprises, à comprendre le droit à l’égalité garanti par la Charte et d’autres lois. Selon le principe de l’égalité formelle, la loi s’applique de manière semblable à ceux qui se trouvent dans une « situation semblable ». C’est ce qui caractérisait la jurisprudence antérieure en matière d’égalité sous le régime de la Déclaration canadienne des droits.
Il peut sembler, à première vue, que l’analyse de l’égalité formelle soit une conception juste, mais elle peut produire une inégalité. Dans son interprétation du paragraphe 15(1), dans l’arrêt Andrews, le juge McIntyre donne l’exemple de l’arrêt Bliss c. Le Procureur général du Canada rendu en 1979 par la Cour suprême pour illustrer la manière dont cela peut se produire7. Dans l’arrêt Bliss, fondé sur la Déclaration canadienne des droits, la demanderesse affirme avoir été victime de discrimination fondée sur le sexe parce que sa grossesse lui a fait perdre le droit aux prestations de chômage. La Cour a rejeté sa demande, concluant qu’il n’y avait pas de motif de discrimination parce que toutes les femmes enceintes étaient traitées de la même manière sous le régime de la loi contestée.
Le juge McIntyre a rejeté sans équivoque l’égalité formelle comme étant une conceptualisation présentant un « grave défaut ». Il a expliqué que le principe de l’égalité de traitement des individus qui se trouvent dans une situation semblable aurait pu servir à justifier les lois de Nuremberg présentées par Adolf Hitler ou la décision Plessy v. Fergusson sur la ségrégation raciale, rendue en 1896 aux États-Unis, qui tolérait un traitement « séparé mais équivalent » des groupes marginalisés8.
Le juge McIntyre poursuit en décrivant ce qu’il considère comme une démarche préférable pour l’analyse de l’égalité :
[L]’art. 15 a pour objet de garantir l’égalité dans la formulation et l’application de la loi. Favoriser l’égalité emporte favoriser l’existence d’une société où tous ont la certitude que la loi les reconnaît comme des êtres humains qui méritent le même respect, la même déférence et la même considération […] Il comporte un aspect réparateur important.
Le juge McIntyre n’a pas employé le terme dans l’arrêt Andrews, pas plus que la Cour suprême ne l’a fait avant 19979, mais ce principe d’égalité – selon lequel un traitement différent peut s’avérer nécessaire pour assurer l’égalité de certains groupes dans la société – est maintenant appelé « égalité réelle ». Le principe de l’égalité réelle allait devenir un élément essentiel de l’interprétation de l’article 15 par la Cour.
Le juge McIntyre, en se penchant sur « le droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination » a défini non seulement l’égalité, mais aussi la discrimination. S’appuyant sur son examen de la jurisprudence en matière de droits de la personne, il a conclu que la discrimination est :
une distinction, intentionnelle ou non, mais fondée sur des motifs relatifs à des caractéristiques personnelles d’un individu ou d’un groupe d’individus, qui a pour effet d’imposer à cet individu ou à ce groupe des fardeaux, des obligations ou des désavantages non imposés à d’autres ou d’empêcher ou de restreindre l’accès aux possibilités, aux bénéfices et aux avantages offerts à d’autres membres de la société10.
Le juge McIntyre s’est intéressé aux effets de la discrimination. Il a rejeté expressément une analyse exigeant une intention discriminatoire, insistant plutôt sur « l’effet de la disposition ou de la mesure discriminatoire sur la personne touchée11 ».
Un autre élément de l’arrêt Andrews qui donne des renseignements utiles à l’analyse du critère de l’arrêt Law concerne l’application de l’article premier de la Charte aux demandes fondées sur l’article 15. L’article premier dispose que les droits et libertés énoncés dans la Charte « ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique ».
Dans les litiges fondés sur la Charte, les demandeurs doivent établir que la loi ou la politique ou décision du gouvernement qu’ils contestent constitue une violation d’un article particulier de la Charte. Le gouvernement doit alors démontrer que la violation est justifiée parce qu’il s’agit d’une limite raisonnable imposée aux droits et libertés du demandeur. Dans l’arrêt Andrews, le juge McIntyre prévoit que les tribunaux auront de la difficulté à déterminer s’il y a violation de l’article 15 sans vérifier si la discrimination alléguée est justifiée. Il souligne, cependant, qu’il est essentiel que les tribunaux tiennent des raisonnements distincts en ce qui concerne les articles 15 et 1.
Il est […] important de les maintenir analytiquement distincts, ne serait-ce qu’en raison de la différente attribution du fardeau de la preuve. Il appartient au citoyen de prouver qu’il y a eu violation du droit que lui garantit la Charte, et à l’État de justifier cette violation12.
Comme il en sera question dans la discussion qui suit, la Cour suprême éprouve toujours des difficultés avec cette distinction analytique. Elle a aussi réexaminé la définition de la discrimination à plusieurs reprises. Bien que l’arrêt Andrews crée un précédent en matière de décisions sur les demandes fondées sur l’article 15, rejetant l’analyse de l’égalité formelle sur laquelle se fondait une grande partie de la jurisprudence antérieure en matière d’égalité, il ne présente pas de critère explicite applicable par les tribunaux. Dix ans après l’arrêt Andrews, la Cour a établi un tel critère dans l’arrêt Law.
Entre les arrêts Andrews et Law, la Cour suprême a rendu au moins 30 décisions qui avaient un rapport avec l’article 1513, mais comme le fait remarquer le juge Iacobucci dans l’introduction de l’arrêt Law, la Cour suprême éprouvait des difficultés quant à sa conception de cet article. S’exprimant au nom de tous les membres de la Cour, il décrit l’article 15 comme étant « peut-être […] la disposition de la Charte la plus difficile à comprendre au niveau conceptuel14 » et mentionne les divergences d’opinions au sein de la Cour quant à l’interprétation qu’il convient de donner aux dispositions relatives à l’égalité.
La question dont est saisie la Cour dans l’affaire est la contestation par une jeune veuve, Nancy Law, de deux dispositions du Régime de pensions du Canada. Selon ces dispositions, une personne a droit à des prestations de survivant si, au moment du décès de son conjoint, elle a plus de 35 ans, est invalide ou a des enfants à charge. Mme Law, âgée de 30 ans, valide et sans enfant, a été jugée inadmissible aux prestations de survivant. Elle alléguait que ces dispositions la rendaient victime de discrimination fondée sur l’âge.
Bien que Mme Law n’ait pas obtenu gain de cause, la Cour a utilisé cette affaire pour fixer un cadre pouvant aider les tribunaux d’instance inférieure à évaluer les demandes fondées sur l’article 15. Le juge Iacobucci a déclaré vouloir créer un cadre souple, suivant la tradition de l’arrêt Andrews :
Conformément à la mise en garde du juge McIntyre dans Andrews […] je crois qu’il est logique de poser les principes fondamentaux qui sous-tendent le par. 15(1) en tant que lignes directrices à des fins d’analyse plutôt qu’en tant que critères stricts susceptibles d’être appliqués de façon automatique. L’analyse relative à l’égalité au sens de la Charte doit être faite en fonction de l’objet visé et du contexte. Les lignes directrices que j’expose plus loin sont précisément des points de référence conçus pour aider le tribunal à relever les facteurs contextuels pertinents dans le cadre d’une allégation de discrimination donnée et à évaluer l’effet de ces facteurs à la lumière de l’objet du par. 15(1)15.
Malgré l’intention du juge Iacobucci d’élaborer des lignes directrices souples, l’arrêt Law a eu l’effet contraire, soit l’établissement d’un critère rigide et complexe, qui peut se résumer ainsi :
Le demandeur était tenu de prouver les trois volets du critère selon la prépondérance des probabilités, ce qui signifie que le tribunal devait estimer que, selon toute probabilité, l’allégation du demandeur était exacte. Cependant, le résumé du critère est quelque peu trompeur. Bien que le critère semble comprendre seulement trois volets, chacun d’eux contient des sous-éléments, que le demandeur était tenu de prouver. Ils seront analysés successivement.
Le premier volet du critère de l’arrêt Law, bien que formulé comme une seule étape, en comprenait deux en réalité. Le demandeur était tenu de prouver, premièrement, que la loi ou la politique contestée imposait un désavantage et, deuxièmement, que ce désavantage existait comparativement à la situation d’autres personnes comparables.
a) Désavantage imposé
Dans sa tentative de définir la discrimination, l’une des caractéristiques sur laquelle la Cour suprême a insisté depuis l’arrêt Andrews est l’idée qu’il existe entre le demandeur et d’autres personnes une distinction qui impose un désavantage à ce dernier et qui se traduit par de la discrimination directe ou indirecte.
b) Groupes comparables
Selon le critère de l’arrêt Law, les demandeurs étaient tenus de démontrer qu’on faisait une distinction entre eux et les personnes avec lesquelles ils partageaient des caractéristiques pertinentes, à l’exception de la caractéristique à l’origine de la distinction. Ce groupe de personnes s’appelle le « groupe de comparaison ». En ce qui concerne les faits de l’arrêt Law, la demanderesse pouvait comparer le traitement qui lui était fait, c’est-à-dire le refus des prestations de survivant, à celui de survivants âgés de 35 ans et plus, puisqu’ils présentaient des caractéristiques personnelles pertinentes autres que l’âge.
Le paragraphe 15(1) de la Charte énumère sept motifs de discrimination illicites :
la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques. Ce sont les motifs énumérés. Selon l’interprétation de la Cour suprême, cependant, cette liste n’est pas exhaustive. L’emploi du terme « notamment » avant l’énumération donne à entendre que la liste est incomplète. La Cour a reconnu le premier motif analogue, la citoyenneté, dans l’arrêt Andrews.
Le motif analogue est une caractéristique personnelle qui, à l’instar des motifs énumérés, est « immuable, difficile à changer ou modifiable uniquement à un prix personnel inacceptable18 ». Une fois qu’un motif analogue est établi dans la jurisprudence, il est assimilé aux motifs énumérés et peut constituer le fondement de demandes ultérieures fondées sur le droit à l’égalité.
Le demandeur est tenu d’établir que la distinction faite entre lui et d’autres personnes est fondée sur un motif énuméré ou analogue. Subsidiairement, il peut plaider en faveur de l’établissement d’un nouveau motif analogue. Jusqu’à maintenant, la citoyenneté, l’orientation sexuelle, l’état matrimonial et l’« autochtonité-lieu de résidence » ont été reconnus comme des motifs analogues19. Ce dernier motif signifie que la Charte interdit maintenant la discrimination contre des membres des Premières Nations fondée sur le fait qu’ils vivent hors réserve.
Le dernier volet du critère de l’arrêt Law est l’obligation qu’a le demandeur d’établir que le fardeau imposé ou l’avantage refusé porte atteinte à sa dignité humaine. La Cour a proposé quatre facteurs contextuels dont il faut tenir compte pour déterminer si, à cet égard, la distinction constitue de la discrimination. Il semblerait que la Cour suprême a depuis abandonné le volet relatif à la dignité humaine du critère de l’arrêt Law (dont il sera question plus loin). Il n’est donc pas nécessaire d’analyser ces facteurs en détail. Toutefois, puisque le raisonnement de la Cour menant aux formulations subséquentes du critère se fondait sur le fardeau imposé aux demandeurs, ces quatre facteurs contextuels sont présentés ici pour donner une vue d’ensemble de ce que les demandeurs étaient tenus d’établir selon le critère de l’arrêt Law :
Certains observateurs se sont réjouis de la tentative de la Cour suprême d’offrir, dans l’arrêt Law, une structure pour l’analyse fondée sur le paragraphe 15(1)20, mais cet arrêt, et la jurisprudence sur ce paragraphe qui en a découlé, ont été fortement critiqués. La plupart des critiques portaient principalement sur le critère de la dignité humaine, les groupes de comparaison et, de façon plus générale, le retour au principe de l’égalité formelle, plutôt que l’application de la norme d’égalité réelle appliquée dans l’arrêt Andrews. Il en sera question ci-dessous.
De 1999 à 2008, année où elle a rendu l’arrêt R. c. Kapp, la Cour suprême a appliqué le critère de l’arrêt Law aux analyses des demandes fondées sur l’article 15. L’affaire Kapp porte sur une demande fondée sur l’article 15 présentée par un groupe composé en majorité de pêcheurs commerciaux non autochtones qui contestaient certains permis délivrés en vertu de la Stratégie relative aux pêches autochtones du gouvernement fédéral. Ils alléguaient que la stratégie, qui accorde des droits de pêche supplémentaires à trois Premières Nations, était discriminatoire à leur endroit en raison de leur race.
Dans l’arrêt Kapp, la Cour suprême fait part pour la première fois d’une certaine insatisfaction à l’égard du critère de l’arrêt Law. L’arrêt Kapp est important pour trois raisons. Premièrement, la Cour réaffirme qu’elle s’engage à utiliser l’analyse portant sur l’égalité réelle dans son évaluation des demandes fondées sur l’article 15. Deuxièmement, elle ne soutient pas le volet de la dignité humaine énoncé dans le critère de l’arrêt Law. Troisièmement, elle accorde un rôle beaucoup plus important au paragraphe 15(2), qui protège les programmes améliorateurs contre les allégations de discrimination21.
La juge en chef McLachlin et la juge Abella ont rédigé les motifs de la décision des juges majoritaires dans l’affaire Kapp22. Elles examinent d’abord les principes énoncés dans l’arrêt Andrews, citant le juge McIntyre, qui souscrit au principe de l’égalité réelle, plutôt qu’à celui de l’égalité formelle. De nombreux juristes avaient fait valoir que l’analyse fondée sur le critère de l’arrêt Law s’était traduite par un retour à l’égalité formelle :
Les critiques se sont […] accumulées à l’égard de la façon dont l’arrêt Law a permis au formalisme de certains arrêts de la Cour ultérieurs à l’arrêt Andrews de ressurgir sous la forme d’une analyse comparative artificielle axée sur l’égalité de traitement des individus égaux23.
La Cour, bien qu’elle prenne note de ces critiques, conclut que l’arrêt Law concorde en fait avec l’idée que se faisait le juge McIntyre à propos de l’égalité réelle, mais elle n’aura plus recours au critère de l’arrêt Law.
L’autre grande critique à laquelle la juge en chef McLachlin et la juge Abella répondent au nom de la Cour est l’effet du critère de la dignité. Elles saluent l’arrêt Law, qui « a réussi à unifier ce qui, depuis l’arrêt Andrews, était devenu une division dans l’approche de [la] Cour relative à l’art. 15 », mais constatent que le critère de la dignité a été largement critiqué parce qu’il impose un fardeau supplémentaire aux parties qui revendiquent le droit à l’égalité.
La juge en chef McLachlin et la juge Abella insistent sur le fait que « la dignité humaine est une valeur essentielle qui sous-tend le droit à l’égalité garanti par l’art. 15 », mais elles concluent que « plusieurs difficultés ont découlé de la tentative, dans l’arrêt Law, de faire de la dignité humaine un critère juridique24 » [SOULIGNÉ DANS L’ORIGINAL]. Cela semble expliquer pourquoi le critère de l’arrêt Law n’a pas été « l’éclaircissement philosophique qu’[il] était censé constituer25 ».
Il n’a pas encore été question du paragraphe 15(2) dans ce document parce que la Cour suprême n’en a pas vraiment tenu compte. En 2000, lorsqu’elle a eu la possibilité d’examiner la substance du paragraphe 15(2), la Cour a conclu qu’il s’agissait d’un « outil d’interprétation » qui fournissait simplement une explication plus détaillée du paragraphe 15(1)26.
La Cour change d’idée sur ce paragraphe dans l’arrêt Kapp. Elle conclut qu’il « vise à protéger les efforts déployés par l’État pour concevoir et adopter des mesures correctives destinées à aider les groupes défavorisés27 ». À son avis, le paragraphe 15(2) « précise simplement et clairement que le par. 15(1) ne peut pas recevoir une interprétation qui permet de déclarer discriminatoire et contraire à l’art. 15 un programme améliorateur destiné à supprimer un désavantage28 ». Essentiellement, le paragraphe 15(2) protège les programmes améliorateurs contre des accusations de ce qu’on appelle souvent la « discrimination à rebours29 ».
S’appuyant sur ce rôle important du paragraphe 15(2), la juge en chef McLachlin et la juge Abella ont établi un critère selon lequel une analyse fondée sur le paragraphe 15(1) n’est même pas nécessaire lorsque le gouvernement peut prouver que la loi ou le programme contesté vise une amélioration.
[U]n programme ne porte pas atteinte au droit à l’égalité garanti par l’art. 15, si le gouvernement peut démontrer (1) que le programme a un objet améliorateur ou réparateur et (2) que le programme vise un groupe défavorisé caractérisé par un motif énuméré ou analogue30.
Certains observateurs ont soulevé des préoccupations quant à ce critère, dont il est question dans la section suivante.
Compte tenu des critiques sur le critère de l’arrêt Law dont il a été question ci-dessus, la Cour confirme dans l’arrêt Kapp qu’elle s’engage à utiliser l’analyse portant sur l’égalité réelle dans son évaluation des demandes fondées sur l’article 15. Elle répond aussi aux critiques qui lui ont été adressées au sujet du volet de la dignité humaine du critère de l’arrêt Law et établit que ce critère constitue un obstacle pour les parties qui revendiquent le droit à l’égalité.
Il semblait que l’arrêt Kapp rejetait certains aspects du critère de l’arrêt Law, mais il n’était pas évident, à première vue, qu’il créait un critère différent pour le paragraphe 15(1). Puisque la décision a été fondée sur le paragraphe 15(2), elle ne présente pas d’application du critère du paragraphe 15(1), alors que les arrêts de la Cour suprême qui établissent un nouveau critère juridique en présentent généralement l’application. Il restait donc quelques incertitudes après l’arrêt Kapp, et les tribunaux d’instance inférieure, y compris les cours d’appel, ont continué à examiner les facteurs relatifs à la dignité humaine dans le cadre de leur analyse de demandes fondées sur le paragraphe 15(1)31. Par ailleurs, bien que la Cour semble quelque peu critique à l’égard du critère de l’arrêt Law dans l’arrêt Kapp, elle ne rejette pas expressément le critère, mais affirme plutôt que l’arrêt Law « ne prescrit pas l’application d’un nouveau critère distinctif pour déterminer l’existence de discrimination, mais [qu]’il confirme plutôt l’approche relative à l’égalité réelle visée par l’art. 15, qui a été énoncée dans l’arrêt Andrews32 ».
En dépit de l’hésitation de la Cour suprême à infirmer ouvertement l’arrêt Law, elle n’a plus jamais appliqué le critère de l’arrêt Law à ses arrêts portant sur l’article 15, utilisant plutôt un passage de l’arrêt Kapp pour évaluer les demandes fondées sur le paragraphe 15(1). Dans ce qui aurait pu ressembler, de prime abord, à un résumé de la jurisprudence antérieure, la juge en chef McLachlin et la juge Abella font référence à un « modèle » d’évaluation des demandes fondées sur le paragraphe 15(1) établi dans l’arrêt Andrews :
(1) La loi crée-t-elle une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue? (2) La distinction crée-t-elle un désavantage par la perpétuation d’un préjugé ou l’application de stéréotypes33?
Les cinq arrêts suivants de la Cour suprême portant sur l’article 15 citaient tous ce passage de l’arrêt Kapp et l’appliquaient comme un critère juridique.
La Cour suprême a rendu l’arrêt Kapp en 2008, et en 2009 elle a rendu trois décisions appliquant en partie le paragraphe 15(1) : Bande et nation indiennes d’Ermineskin c. Canada, A.C. c. Manitoba (Directeur des services à l’enfant et à la famille) et Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony34. La Cour n’a pas traité en profondeur de l’article 15 dans ces arrêts et s’est essentiellement fondée sur d’autres motifs. Ces premiers arrêts montrent que la Cour semble s’entendre sur l’application de l’article 15, mais sans procéder activement à une analyse de l’article. Bien que la Cour analyse les questions dont elle est saisie en se fondant précisément sur les faits soumis, ces trois affaires soulèvent des questions de droit à l’égalité apparemment valides touchant des groupes historiquement marginalisés, à savoir les membres des Premières Nations, les enfants des Témoins de Jéhovah et les minorités religieuses. Néanmoins, l’analyse de l’article 15 dans chacun des arrêts se limite à quelques paragraphes tout au plus. Certains observateurs qualifient l’analyse de la Cour, dans ces trois cas, de superficielle et peu élaborée35 ou de catégorique et sans véritable explication36.
Les faits de l’arrêt Withler c. Canada (Procureur général)37 ressemblent à ceux de l’arrêt Law en ce sens qu’il s’agit d’une allégation de discrimination fondée sur l’âge relative au montant des prestations de décès auquel le conjoint survivant a droit, mais sous le régime de la Loi sur la pension de la fonction publique dans ce cas-ci. La juge en chef McLachlin et la juge Abella ont rédigé les motifs de l’arrêt unanime. Une fois encore, la Cour rejette expressément le principe de l’égalité formelle et appuie celui de l’égalité réelle :
L’égalité n’est pas une question de similitude, et le par. 15(1) ne garantit pas le droit à un traitement identique. Il garantit plutôt à chacun le droit d’être protégé contre toute discrimination.[…] L’égalité réelle, contrairement à l’égalité formelle, n’admet pas la simple différence ou absence de différence comme justification d’un traitement différent. Elle transcende les similitudes et distinctions apparentes. Elle demande qu’on détermine non seulement sur quelles caractéristiques est fondé le traitement différent, mais également si ces caractéristiques sont pertinentes dans les circonstances. L’analyse est centrée sur l’effet réel de la mesure législative contestée, compte tenu de l’ensemble des facteurs sociaux, politiques, économiques et historiques inhérents au groupe. Cette analyse peut démontrer qu’un traitement différent est discriminatoire en raison de son effet préjudiciable ou de l’application d’un stéréotype négatif ou, au contraire, qu’il est nécessaire pour améliorer la situation véritable du groupe de demandeurs38.
Dans l’arrêt Withler, une grande partie de l’analyse de la Cour sur l’égalité réelle porte sur les groupes de comparaison. L’arrêt Law a été critiqué notamment parce que l’obligation de choisir un groupe de comparaison faisait obstacle aux demandes fondées sur le droit à l’égalité et constituait même un moyen de rejeter ces demandes. Selon certains observateurs, les tribunaux (dont la Cour suprême du Canada) ont rejeté des demandes fondées sur le droit à l’égalité parce que les demandeurs n’avaient pas choisi le bon groupe de comparaison et, par conséquent, n’avaient pas produit de preuves suffisantes à l’appui de leur demande par rapport à ce que le tribunal considérait comme un groupe de comparaison approprié39.
Comme il a été mentionné, le premier volet du critère de l’arrêt Law exige du demandeur qu’il fasse la preuve qu’un fardeau lui est imposé ou qu’un avantage lui est refusé par rapport à un groupe de comparaison. Des juristes avaient commencé à douter de l’utilité des groupes de comparaison dans l’analyse relative à l’égalité réelle et, dans l’arrêt Withler, la Cour semble avoir répondu à ces doutes. Elle cite un arrêt du juge Binnie qui précise que « le fait de choisir un mauvais groupe de comparaison dès le début peut compromettre l’issue de l’ensemble de l’analyse fondée sur le par. 15(1) » et que le choix de ce groupe a été le « talon d’Achille » de nombreuses demandes fondées sur le droit à l’égalité40.
Il est parfois relativement facile de trouver un groupe de comparaison, comme dans l’affaire Law, où la demanderesse pouvait comparer sa situation à celle de conjoints survivants âgés de plus de 35 ans. Lorsqu’il est plus difficile de trouver un groupe de comparaison, cependant, les demandeurs peuvent être obligés à consacrer beaucoup de temps et d’argent à préparer des données liées aux sciences sociales qui pourraient s’avérer non pertinentes si le tribunal conclut que le groupe de comparaison proposé n’est pas approprié41.
Il pourrait même arriver que la Cour suprême rejette le groupe de comparaison proposé, après un procès en première instance et un appel. Par exemple, l’arrêt Auton (Tutrice à l’instance de) c. Colombie-Britannique (Procureur général)42, connu parce qu’il « illustre parfaitement les défauts de l’analyse comparative formaliste43 », portait sur une demande présentée au nom d’enfants autistes qui se voyaient refuser l’accès au financement d’une thérapie comportementale intensive pour traiter l’autisme. Dans l’arrêt Auton, les demandeurs ont proposé comme groupes de comparaison les « enfants non handicapés et leurs parents » ou les « adultes atteints de maladie mentale ». La Cour leur a substitué son propre groupe de comparaison, qui était beaucoup plus complexe et pour lequel il aurait été très difficile de produire une preuve :
la personne non handicapée ou celle atteinte d’une autre déficience que la déficience mentale (en l’occurrence l’autisme) sollicitant ou obtenant le financement d’une thérapie qui constitue un service non essentiel important pour sa santé actuelle et future, qui est nouvelle et qui n’est requise médicalement que depuis peu44.
Comme l’a constaté la Cour dans l’arrêt Withler, le choix d’un « mauvais » groupe de comparaison a fait en sorte que les demandeurs n’ont pas été en mesure d’établir l’existence d’une distinction, comme l’exige le premier volet du critère de l’arrêt Law. Par ailleurs, la comparaison avec un groupe semble exiger que les demandeurs se comparent à des personnes se trouvant dans une situation semblable. Cela est au cœur de l’analyse relative à l’égalité formelle à laquelle la Cour suprême prétendait ne plus recourir. Dans l’arrêt Withler, elle reconnaît que ce volet du critère de l’arrêt Law peut inciter les tribunaux à effectuer une analyse relative à l’égalité formelle :
[U]ne analyse fondée sur la comparaison avec un groupe aux caractéristiques identiques ne permet pas toujours de détecter l’inégalité réelle et risque de se muer en recherche de la similitude, de court-circuiter le deuxième volet de l’analyse de l’égalité réelle et de se révéler difficile à appliquer. Pour toutes ces raisons, il se peut qu’une telle démarche ne permette pas – voire empêche – la reconnaissance de la discrimination à laquelle l’art. 15 est censé remédier45.
La Cour reconnaît que les groupes de comparaison ne simplifient pas nécessairement l’analyse de l’égalité réelle, mais elle conclut que la « comparaison joue un rôle du début à la fin de l’analyse [du paragraphe 15(1)]46 ». Cependant, « [i]l n’est pas nécessaire de désigner un groupe particulier qui corresponde précisément au groupe de demandeurs, hormis la ou les caractéristiques personnelles invoquées comme motif de discrimination47 ». Depuis l’arrêt Withler, il semblerait donc qu’il ne soit plus nécessaire de trouver un groupe de comparaison.
L’arrêt Withler n’a rien changé au critère de l’arrêt Kapp, mais la Cour y explique davantage les concepts qui sous-tendent le critère, et c’est la première affaire fondée sur le paragraphe 15(1) où la Cour applique le critère de l’arrêt Kapp aux faits d’une manière approfondie.
La Cour souligne que le volet « distinction » du critère vise à établir que le demandeur a été traité différemment des autres, c’est-à-dire « qu’il s’est vu refuser un avantage accordé à d’autres ou imposer un fardeau que d’autres n’ont pas, en raison d’une caractéristique personnelle » qui correspond à un motif énuméré ou analogue48. Elle souligne également que la tâche est plus difficile pour ceux qui allèguent l’existence d’une discrimination indirecte. Elle ne fournit pas beaucoup d’explications sur le sujet, mais il semblerait que la production de données liées aux sciences sociales pour prouver l’effet de la loi ou de la politique sur le demandeur constitue une « tâche plus lourde à la première étape49 ».
Quant au deuxième volet du critère, la Cour cherche à préciser ce qui crée un désavantage et ce qu’est la perpétuation d’un préjugé ou l’application de stéréotypes. S’éloignant encore une fois de la démarche adoptée dans l’arrêt Law, la Cour conclut qu’il n’est pas toujours nécessaire d’examiner en bonne et due forme les quatre facteurs qui sous-tendent le critère de la dignité humaine. Il s’agit d’indicateurs pouvant être utiles pour déterminer dans quelle mesure l’inégalité réelle est en jeu, mais d’autres facteurs peuvent aussi être pertinents. La Cour affirme qu’« il faut tenir compte de tous les facteurs pertinents50 » mais ne fournit pas plus de directives permettant d’établir les facteurs pertinents à une affaire donnée.
Dans l’arrêt Alberta (Affaires autochtones et développement du Nord) c. Cunningham, la Cour suprême a entendu la demande présentée par des Métis dont le nom a été rayé de la liste des membres de l’établissement métis Peavine après leur inscription à titre d’Indiens conformément à la Loi sur les Indiens51. La juge en chef, s’exprimant au nom de tous les membres de la Cour, a conclu à l’absence de discrimination.
La Cour suprême a appliqué pour la première fois le nouveau critère du paragraphe 15(2) dans l’arrêt Cunningham. Elle a aussi saisi l’occasion d’analyser l’objet du paragraphe 15(2) de manière plus approfondie que dans l’arrêt Kapp :
Le principe sous-jacent au par. 15(2) est que les gouvernements devraient pouvoir cibler certains membres d’un groupe défavorisé en raison de caractéristiques personnelles, tout en en excluant d’autres […] Le paragraphe 15(2) confirme, en outre, que les gouvernements ne sont peut être pas en mesure d’aider tous les membres d’un groupe défavorisé en même temps et qu’ils devraient pouvoir établir des priorités. Si les gouvernements étaient tenus d’avantager également tous les groupes désavantagés […], ils pourraient alors ne pas pouvoir utiliser des programmes ciblés pour atteindre des objectifs précis à l’égard de groupes précis. Le coût d’un traitement identique pour tous entraînerait une perte d’occasions réelles de réduire les désavantages et les préjugés52.
La Cour s’exprime de manière assez catégorique lorsqu’elle affirme que le paragraphe 15(2) peut mettre un large éventail de programmes améliorateurs à l’abri d’un examen fondé sur la Charte. Elle affirme que lorsque les conditions du critère du paragraphe 15(2) de l’arrêt Kapp sont satisfaites, à savoir que le programme est du type qui vise véritablement à améliorer la situation et qu’il y a une corrélation entre le programme et le désavantage dont est victime le groupe cible, le paragraphe 15(2) « protège toutes les distinctions fondées sur un motif énuméré ou analogue qui “tendent et sont nécessaires” à la réalisation de l’objet améliorateur53 ».
Selon certains observateurs, cette démarche, adoptée d’abord dans l’arrêt Kapp et reprise dans l’arrêt Cunningham, pourrait nuire aux personnes les plus démunies de la société54. Plus précisément, ils soutiennent que lorsqu’un programme améliorateur est trop limitatif, c’est-à-dire lorsque certains groupes sont oubliés et devraient avoir accès à ce programme ou que des sous-groupes de la population ciblée ne peuvent pas y avoir accès, les personnes exclues pourraient ne pas être en mesure de présenter avec succès une demande fondée sur le droit à l’égalité. Certains ont proposé de n’utiliser le critère du paragraphe 15(2) énoncé dans l’arrêt Kapp que lorsque des personnes plus favorisées contestent un programme améliorateur (comme dans le cas de l’arrêt Kapp, où une majorité de pêcheurs non autochtones contestaient un programme dont profitaient trois Premières Nations) et d’effectuer une analyse complète fondée sur le paragraphe 15(1) lorsque des personnes défavorisées allèguent qu’un programme est trop limitatif55.
Il y a eu de multiples jugements dans plusieurs décisions rendues depuis l’arrêt Kapp, mais jusqu’en 2013 les membres de la magistrature n’ont pas exprimé de désaccord quant à l’application de l’article 15. Une autre caractéristique des affaires fondées sur l’article 15 entendues dans l’intervalle entre les arrêts Kapp et Cunningham est le fait qu’aucun des demandeurs n’est parvenu à convaincre la Cour suprême qu’il a été victime de discrimination. Dans toutes les affaires jugées fondées sur le paragraphe 15(1), les demandeurs ont fait valoir avec succès qu’il existait une distinction entre eux et d’autres personnes, mais aucun n’a pu prouver que cette distinction créait un désavantage par la perpétuation d’un préjugé ou l’application d’un stéréotype. Dans les deux affaires fondées sur le paragraphe 15(2), la Cour a estimé que le programme contesté visait à améliorer la situation et n’a donc pas effectué d’analyse fondée sur le paragraphe 15(1). Cela signifie également que la Cour suprême n’a pas fait d’analyse fondée sur l’article premier (selon lequel le gouvernement doit démontrer que la discrimination dont est victime le demandeur est justifiée) depuis avant l’adoption du critère de l’arrêt Kapp.
Après l’arrêt Kapp, le premier arrêt fondé sur l’article 15 dans lequel la Cour conclut qu’il y a discrimination a été rendu en janvier 2013 dans l’affaire Québec (Procureur général) c. A56. Il s’agit d’une demande fondée sur le droit à l’égalité présentée en matière de droit de la famille, particulièrement en ce qui concerne les distinctions selon le droit québécois entre les droits des personnes mariées et ceux des personnes non mariées (appelées conjoints de fait au Québec) lors de la dissolution de l’union.
Après la rupture d’une relation, certaines provinces permettent seulement aux couples ayant été mariés d’obtenir une part des biens familiaux, comme la valeur nette de la résidence familiale, des véhicules ou d’autres objets de valeur. Cependant, toutes les provinces, sauf le Québec, permettent aux anciens conjoints de demander une pension alimentaire même s’ils n’ont jamais été mariés. Dans l’arrêt Québec c. A, une femme a contesté sans succès les lois qui l’empêchaient de demander une part des biens familiaux ou de réclamer une pension alimentaire à son ancien conjoint. Cela a donné une longue décision comprenant quatre jugements distincts dissidents ou concordants quant aux résultats ou une partie des résultats.
L’affaire porte sur un régime complexe de soutien alimentaire et de partage des biens prévu au Code civil du Québec, mais comme l’affirme le juge Lebel, le paragraphe 15(1) est « au cœur du présent litige57 ». Il s’est exprimé au nom de la majorité quant au résultat, mais le jugement de la juge Abella constituait la décision des juges majoritaires quant à l’analyse fondée sur le paragraphe 15(1).
Le juge Lebel fait un long historique de l’évolution du paragraphe 15(1), allant des arrêts Andrews et Law aux arrêts Kapp et Withler. Son analyse est axée sur « la vaste gamme des valeurs englobées par l’art. 15 », une phrase empruntée à l’arrêt Andrews58. La principale valeur sur laquelle il insiste est la dignité humaine qui, à son avis, semble dépendre largement de l’autonomie personnelle, de l’autodétermination et du choix personnel. Il soutient par ailleurs que :
l’égalité réelle n’est pas violée par la seule imposition d’un désavantage. Elle est niée par l’imposition d’un désavantage injuste ou répréhensible, ce qui se produit, le plus souvent, lorsque ce désavantage perpétue un préjugé ou applique un stéréotype59.
Le juge Lebel fait aussi valoir que les deux parties du second volet du critère de l’arrêt Kapp, portant sur l’imposition au demandeur d’un désavantage par la perpétuation d’un préjudice ou par l’application de stéréotypes, sont des éléments fondamentaux du critère. Il soutient que le demandeur est tenu de prouver le préjugé ou le stéréotype. Il conclut qu’il n’est pas discriminatoire d’exclure les conjoints de fait parce que cela protège leur choix de se soustraire aux régimes de partage des biens et de soutien alimentaire du fait de leur choix de ne pas se marier.
La juge Abella, s’exprimant au nom des juges majoritaires à propos du paragraphe 15(1), commence son examen des faits de l’affaire en mentionnant que Mme A avait parlé de mariage avec son conjoint à au moins deux occasions, mais que ce dernier avait refusé. Elle se demande principalement si l’exclusion des conjoints « financièrement vulnérables » du « bénéfice des régimes impératifs en matière de soutien alimentaire et de partage des biens, tout simplement parce qu’ils ne vivaient pas au sein d’une union créée officiellement60 », constitue une violation du paragraphe 15(1). Elle mentionne le « nombre disproportionné de femmes connaissant la pauvreté après la séparation61 ».
Dans son analyse fondée sur le paragraphe 15(1), elle présente une opinion différente de celle du juge Lebel quant à l’application du critère de l’arrêt Kapp. Elle déclare en effet que les demandeurs ne sont pas tenus de prouver précisément le préjudice ou le stéréotype, mais qu’il s’agit plutôt de deux indicateurs permettant d’établir si une loi transgresse la norme d’égalité réelle consacrée par le paragraphe 15(1) :
Il faut se garder de considérer que les arrêts Kapp et Withler ont pour effet d’imposer aux demandeurs invoquant l’art. 15 l’obligation additionnelle de prouver qu’une distinction perpétue une attitude imbue de préjugés ou de stéréotypes à leur endroit. Une telle démarche s’attache à tort à la question de savoir s’il existe une attitude, plutôt qu’un effet, discriminatoire, contrairement aux enseignements des arrêts Andrews, Kapp et Withler62 [SOULIGNÉ DANS L’ORIGINAL].
L’une des critiques de l’arrêt Kapp formulées dans la doctrine veut que l’apparent recours au préjudice et aux stéréotypes pour déterminer la discrimination puisse faire oublier d’autres torts importants, notamment la marginalisation, l’oppression et la privation de bénéfices importants63. Contrairement au juge Lebel, qui conserverait le préjudice et les stéréotypes en tant qu’éléments nécessaires du critère, la juge Abella soutient que l’analyse devrait porter essentiellement sur l’incidence de la loi sur le demandeur, et non pas sur la capacité du demandeur à prouver les attitudes ou les motifs d’autrui. Comme elle l’a indiqué ci-dessus, cela correspond plus à la définition de la discrimination formulée par le juge McIntyre dans l’arrêt Andrews.
Un autre point soulevé par la juge Abella, qui rappelle l’arrêt Andrews, est la nécessité de garder distinctes les analyses fondées sur l’article 15 et l’article premier de la Charte. Dans l’arrêt Andrews, le juge McIntyre fait valoir qu’il convient de garder ces analyses distinctes étant donné les fardeaux de preuve : il ne faudrait pas s’attendre à ce que le demandeur prouve l’intention du gouvernement. La juge Abella signale également un autre danger possible du regroupement des analyses de l’article premier et de l’article 15. Elle soutient plus particulièrement que si les tribunaux prennent en compte l’intention du gouvernement à cette étape, où il peut être facile de rejeter le caractère « raisonnable » de la décision politique de nier à un groupe le bénéfice de la loi, le paragraphe 15(1) ne serait qu’une « prohibition des mesures discriminatoires intentionnelles basées sur des stéréotypes irrationnels », plutôt qu’un outil de promotion de l’égalité réelle64.
Enfin, la juge Abella traite d’une autre question soulevée par les juristes comme contraire aux principes de l’égalité réelle : celle du choix. Elle cite des exemples de rejet par la Cour suprême d’arguments selon lesquels le choix personnel d’appartenir à un groupe particulier pourrait justifier des mesures gouvernementales qui pourraient sembler discriminatoires autrement. L’état matrimonial ne peut pas toujours être considéré comme un choix véritable, indique-t-elle, puisque des facteurs sociétaux peuvent priver certaines personnes de ce choix. Ainsi, la demanderesse A voulait en réalité épouser son conjoint. Un autre exemple mentionné par la juge Abella est celui de la discrimination à l’égard des femmes enceintes qui sont réputées avoir choisi leur état. Dans les deux cas, le choix peut ne pas être aussi libre qu’on peut le présumer. Dans les deux cas, soutient-elle, ce choix ne devrait avoir aucune incidence sur l’analyse relative à l’égalité réelle.
Dans son application du critère de l’arrêt Kapp, la juge Abella affirme que les dispositions du Code civil créent une distinction et que celle-ci est discriminatoire. Elle met l’accent sur le désavantage historique vécu par les couples non mariés et leur vulnérabilité par rapport à la situation des couples mariés. Elle soutient qu’une telle discrimination n’est pas justifiée en vertu de l’article premier de la Charte, mais la majorité des juges confirment les dispositions du Code civil, estimant qu’il n’y a pas de discrimination, comme le fait le juge Lebel, ou que la discrimination pourrait être justifiée en vertu de l’article premier. La demanderesse n’a pas eu gain de cause.
Comme il a été mentionné précédemment, l’interprétation que fait la juge Abella du paragraphe 15(1) dans cette affaire est celle de la majorité, ce qui signifie que les affaires ultérieures se fonderont sur sa démarche. Essentiellement, elle se fonde sur le critère de l’arrêt Kapp mais soutient que le deuxième volet du critère, à savoir que les tribunaux doivent déterminer si une distinction équivaut à de la discrimination, doit être appliqué de façon souple. Il reste à voir de quelle manière les tribunaux d’instance inférieure appliqueront cette démarche souple.
L’interprétation que fait la Cour suprême des paragraphes 15(1) et 15(2) de la Charte canadienne des droits et libertés a beaucoup évolué depuis le premier arrêt de la Cour, rendu dans l’affaire Andrews. Le fil conducteur semble être l’importance attachée à l’égalité réelle, bien que certains juristes prétendent que cette importance était étiolée dans l’arrêt Law et dans une partie de la jurisprudence établie par la suite.
Le Cour a d’abord eu une démarche plutôt fluide quant à l’application du paragraphe 15(1), dans l’arrêt Andrews, qui met l’accent sur les effets de la loi sur le demandeur. En 1999, elle a officialisé le critère du paragraphe 15(1). Dans l’arrêt Kapp et dans plusieurs affaires subséquentes, elle s’est éloignée de la structure rigide du critère de l’arrêt Law, apparemment influencée, au moins dans une certaine mesure, par les arguments des juristes selon lesquels le critère de l’arrêt Law constituait un obstacle pour ceux qui revendiquaient le droit à l’égalité65. Dans les arrêts Kapp, Withler et Québec c. A, la Cour a tenu compte des critiques des juristes et, dans certains cas, y a répondu en modifiant le droit.
Vu la nouveauté de cette tendance dans la jurisprudence sur l’article 15, il est difficile de dire dans quelle mesure le critère de l’arrêt Kapp aura une incidence sur les prochaines affaires et analyses. Jusqu’ici, cependant, les modifications apportées par l’arrêt Kapp n’ont permis à aucune personne d’obtenir gain de cause lorsqu’elle a présenté une demande fondée sur le droit à l’égalité à la Cour suprême.
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